同花顺彩票注册:高艷東:用德日刑法理論限縮正當防衛是「南橘北枳」

最新资讯 2019年10月19日 15:02

高艷東:用德日刑法理論限縮正當防衛是「南橘北枳」

高艷東:用德日刑法理論限縮正當防衛是「南橘北枳」

【宋茜回应恶评】

一是不能用德日的法益衡量說限制防衛限度↑♂。法益衡量說認為不能犧牲太大利益保護較小利益♂⊙。按照這種邏輯,如果他人輪姦婦女時,婦女把他人殺死,就是防衛過當,因為性利益明顯輕於人命♂。我國刑法通說將「行兇」理解為具有致人重傷、死亡性質的行為,也是受到了法益衡量說的影響﹡。據此,父親攻擊正在雞姦男童的行為人並致其死亡,因行為人不存在致人重傷、死亡的可能性,據此認定父親是防衛過當∴。這樣的法益均衡邏輯,顯然不符合人們的樸素正義觀,法益衡量說不當壓縮了正當防衛的空間┊♂。

正當防衛不只是違法阻卻事由德日刑法主要在入罪的過程中評價正當防衛∵〇?。按照德日刑法主流學說三階層理論,犯罪成立需要構成要件符合性、違法性、有責性,正當防衛也具備構成要件符合性,但因存在違法阻卻事由而在違法性階段排除了犯罪性〇∴﹡。換言之,防衛殺人、暴徒殺人、精神病殺人,都是殺人行為,都符合故意殺人罪的構成要件;只是在違法性階段,防衛殺人沒有法益侵害性,存在違法性阻卻事由,因而不成立犯罪┊∟〇。

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刑法理論假定防衛殺人有罪的預設,自然會傳導到司法實踐中∵∴♀。司法人員按照「殺人者皆有罪」的觀念,一開始就認為防衛殺人具有犯罪的外形,以入罪為原則,以出罪為例外﹡。

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但是,中國的正當防衛,是鼓勵民眾與犯罪鬥爭的秩序維護權☆◇。在制度淵源上,中國沒有歷史包袱,「父母之仇,弗與共戴天」的復讎文化,《周禮》中「凡盜賊軍鄉邑及人家,殺之無罪」的防衛傳統,都鼓勵正當防衛⊙∴∟。新中國成立后,發動人民群體與犯罪做鬥爭一直是國家的刑事政策┊⊙∟。我國刑法允許為國家、公共利益進行正當防衛——「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害」;而德日刑法只能對「本人或他人的法益」進行正當防衛▽。例如,英勇市民採用暴力手段阻止加害人破壞社會秩序,在德日不屬於正當防衛,而在中國就是正當防衛▽。換言之,德日的正當防衛相當於個人自衛權,而我國的正當防衛相當於「個人自衛權+秩序維護權」⌒。把正當防衛解讀為單純的個人防衛權,不恰當地將我國的正當防衛權的外延進行了縮減♀﹡。

高艷東把正當防衛視為違法阻卻事由,是德日刑法理論的體系性錯誤∴。雖然暴徒殺人與防衛殺人的客觀表象是一樣的,但把本質正當的防衛殺人,與完全邪惡的暴徒殺人放在一起,按照犯罪成立條件進行三階層的評價,是黑白同框∴。未來,中國刑法在構建犯罪論體系時,應當在一開始就將正當防衛排除在犯罪構成之外☆▽。

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總之,用德日刑法理論解讀我國的正當防衛,無視制度淵源、法條表述的差異,實乃削足適履□〇◇。只有消除德日理論對我國正當防衛制度的不當影響,才能根治正當防衛淪為殭屍條款的司法病症♂π▽。

把正當防衛視為違法阻卻事由,是德日刑法理論的體系性錯誤♂▽。雖然暴徒殺人與防衛殺人的客觀表象是一樣的,但把本質正當的防衛殺人,與完全邪惡的暴徒殺人放在一起,按照犯罪成立條件進行三階層的評價,是黑白同框?。未來,中國刑法在構建犯罪論體系時,應當在一開始就將正當防衛排除在犯罪構成之外⊙♀∵。

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正當防衛不只是需要警惕的個人自衛權德日刑法把正當防衛理解為由私人復讎演化而來的個人自衛權,都傾向於限制正當防衛的泛濫▽。德日限制自衛權主要有兩個原因:一是大陸法系受基督教思想影響,講求寬容、禁止仇恨,雖然聖經有時也肯定復讎,但《馬太福音》中「有人打你的右臉,連左臉也轉過來由他打」的觀念才是主旋律,基督教「愛罪人」的仁愛思想,影響了對正當防衛的理解∵◇。二是大陸法系強調國家權力的壟斷,禁止私人執法↑☆。德、意、日、法等大陸法系國家,無不強調法秩序的整體性、唯一性,對可能影響法秩序絕對性的個人自衛權,在立法上警惕,在司法中限縮△☆﹡。

二是不能用德日的緊迫性條件限制防衛時間↑┊。德日刑法認為只能對緊迫的侵害進行正當防衛,如日本刑法明文規定正當防衛要有「急迫」「不得已」等條件∵。因此,當環保人士將正在排污的企業的水管堵死時,由於可以等待國家機關處理排污,侵害不緊迫,日本裁判所便認為這不是正當防衛而是妨害業務罪〇△。但是,我國刑法並沒有規定緊迫性條件,考慮到環境污染嚴重、偷排多發生在夜間的郊區等背景,民眾對排污就有正當防衛權?。

不宜用德日理論壓縮正當防衛空間德日刑法是消極承認正當防衛權,我國刑法是積極肯定正當防衛權♀。用德日刑法理論解釋中國的正當防衛,是南橘北枳,違反罪刑法定▽◇⌒。

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把正當防衛看成違法阻卻事由,有悖于正當防衛的正面形象☆♂┊。按照德日三階層理論,構成要件是違法的類型,符合構成要件就推定具有違法性——原則上具有違法性——只是因為例外的阻卻事由,才排除犯罪性△。防衛殺人,一開始就與暴徒殺人一樣,帶着罪惡的外表,被假定為犯罪而進入了犯罪論評價▽∴〇。換言之,防衛殺人具有有罪的外形和無罪的內核π┊。德日刑法都是戴着有色眼鏡看待防衛殺人,即先初步肯定殺人罪再否定殺人罪,而沒有在刑法評價的開始階段就肯定防衛殺人的正當形象△。

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